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“公序良俗”:制度划定和学术分歧

发布日期:2021-08-21 00:43

本文摘要:本文转自执法出书社,作者谢晖“古者,民各有乡俗,其所利及好恶差别,或未便于民,害于邦。……凡执法令者,以教诲民,去其僻,除其恶俗,而使民之于为善也。”——《睡虎地秦墓竹简·语书》在中西执法史上,公序良俗从来是个与人未远的制度划定和行动理念。在我国早期执法史上,执法之基本功效,就是“正人心,厚民俗”,因此,执法不光不远民俗,而且以俗为法,援俗而治。 固然,此种情形绝不意味着凡俗即法。既要“正人心”,就须择俗捡雅,以为“法教”,以为“公序良俗”,以为来往准则。

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本文转自执法出书社,作者谢晖“古者,民各有乡俗,其所利及好恶差别,或未便于民,害于邦。……凡执法令者,以教诲民,去其僻,除其恶俗,而使民之于为善也。”——《睡虎地秦墓竹简·语书》在中西执法史上,公序良俗从来是个与人未远的制度划定和行动理念。在我国早期执法史上,执法之基本功效,就是“正人心,厚民俗”,因此,执法不光不远民俗,而且以俗为法,援俗而治。

固然,此种情形绝不意味着凡俗即法。既要“正人心”,就须择俗捡雅,以为“法教”,以为“公序良俗”,以为来往准则。

亦即,要把人类的理智作用于对俗的辨识、选取上来,从而形成“法俗”。对此,杜文忠写道:中国古代执法本有民俗之形,正如顾炎武曰:“法制禁令,王者之所以不废,而非所以为治也。

其本在正人心,厚民俗而已。”……中国古代政治自古有重民俗轻法制之教,或者说是有以俗为法之传统……不是所有的民俗都是“法俗”,具有规范意义的民俗方为法俗,好比民间禁忌、神判等,“法俗”的观点应当是涉法民俗的意思。古者民俗纷呈,民性迥异……故而孔子主张“今生之世,志古之道”。

如何做到“今生之世,志古之道”?不仅要……重视外表……尚需继续和整理古道,养之以“质”,以此为治国之道,以“教”立国。即便尤为重视以刑罚而除恶俗的法家和秦朝法制,也或强调立法因俗,或强调依法导俗。例如,商鞅就再三强调:故圣人之为国也,观俗立规则治,察国是本则宜。

不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。此臣之所谓过也。

故圣人之为国也,非法古,不修今,因世而为之治,度俗而为之法。故法不察民之情而立之,则不成。治宜于时而行之,则不干。再如,《睡虎地秦墓竹简·语书》就直言:古者,民各有乡俗,其所利及好恶差别,或未便于民,害于邦。

是以圣王作为法度,以矫端民心,去其邪避(僻),除其恶俗。执法未足,民多诈巧,故后有间令下者。凡执法令者,以教道(导)民,去其避(僻),除其恶俗,而使民之于为善殹(也)。

可见,我国昔人立法行治,并不主张彻底砸烂一个旧世界,而是主张因势利导,循俗而治,革命恶俗,敦朴良俗,如此而已。这正是汉朝董仲舒提倡“引经决狱,原情论罪”以来,在我国司法中,“天理、王法、人情”总是兼而用之的缘由,也是在中国古代的执法系统中,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的原因。

…………从古代执法对公序良俗的刻意掩护和对不良习惯的坚决抵制中不难证明前述论点:对公序良俗的执法掩护,进而在法讼事法中适用习惯时,必须清除违反公序良俗之习惯,这不是近、现代法上特别注重的事体,也不是近、现代法上的缔造,毋宁说近、现代执法的相关划定,不外是对这一悠久传统的传承和接续而已。这种传承和接续,就其实质而言,出于人类文化总是渐积渐进的事实。

任何对这种事实的狂妄,都市支付分外的文化、秩序和生活价格;任何对这种事实的轻忽,都市导致制定法的难以消化,“水土不平”。固然,上文中这样讲,绝不是忽略近、现代法上有关公序良俗的划定,恰恰相反,既然在人类执法和秩序建设的历史上流传如此久远的公序良俗,能在现代执法中被不停划定、认真传承且有效贯彻,这足以说明它纵贯古今、横通中外的社会价值,也讲明关注并研究近、现代法上有关“公序良俗”的划定(是有意义的)。对我们而言,不仅可以实现“为天地立心”“为往圣继绝学”的传道效果,而且也能够实现“为生民立命”“为万世开太平”的事功效果。

可见,梳理近、现代执法上“公序良俗” 之划定,可以进一步明白这一原则的意义。可以说,民事运动不得违背公序良俗,乃是近、现代成文法世界基本的立法则。

……执法上有关“公序良俗”的要求,针对两种行为,其一,指向民事主体的民事来往行为。只要有违“公序良俗”,即不发生执法效力。因此而造成一方当事人或者其他主体之损失,应负担民事责任。

在这个意义上,相关划定属于“行为规则”的领域。其二,指向民事纠纷的裁判行为。它仅是处置惩罚民事纠纷的法院和法官在司法中适用习惯时的法定制约尺度。

只要习惯违反公序良俗,就不能用作裁判案件的规范。……​那么,究竟作甚“公序良俗”?显然,这是一个兼涉秩序事实和道德事实的观点。所谓“公序”,乃公共秩序之简称;所谓“良俗”,系善良民俗之简称。

这险些是有关公序良俗寄义之人云亦云的解释,但同时也是个语焉不详的解释,因此,在这样的解释中,人们并不能确切地获得公序良俗之观点化、类型化、逻辑化和体系化的知识,即人们仍然处于对它的知其然不知其所以然的履历状态。何以如此?这或许导因于“如何明白‘善良民俗’则是一个比力难的问题……”。固然,这样讲,并不是说没有人对这一问题给出观点性的说明。在执法和学理上要不要将“公共秩序”和“善良民俗”两者并列共用?……我国学者有关“公序良俗”的叙述和界定,并不外于纠缠有无须要区分“公共秩序”和“善良民俗”(固然,也有破例),而或做一体叙述,或予划分解释。

这是因为自从清末民初以来,我国的民事立法自己就划定的是“公序良俗”,而不仅仅是“善良民俗”。而所谓“公序良俗”,原来是“公共秩序”和“善良民俗”的简称。在此执法划定基础上,我国在该问题泛起了一些代表性的看法,如史尚宽、郑玉波、梁慧星、于飞、杨德群等的叙述。

下文划分引用前三位学者对“公序良俗”的界定:公序良俗,谓维持吾人社会的配合生活应遵守之一般规范。公共秩序……谓为国家社会之存在及其生长所须要之一般的秩序,不独宪法所划定之国家基础组织,而小我私家之言论、出书、信仰、营业之自由,以致私有产业、继续制度,皆属于公共秩序……善良民俗……谓为社会国家之存在生长所须要之一般道德,非指现代民俗中之善良者而言,而系为道德律……即道德的人民意识。

……故公共秩序与善良民俗大部门同其规模,而且有时明为区别,亦甚难题。唯一者自外部的社会秩序方面言之,一者自内部的道德看法言之,同系以社会国家健全的生长为目的,而使阻害此生长之一切执法行为悉为无效。

——史尚宽《民法总论》所谓公共秩序(简称公序)乃指国家社会之一般利益而言,所谓善良民俗(简称良俗)乃指社会的一般道德看法而言。惟良俗之尊重,自亦切合国家社会之一般利益;而公序之维持,自亦不背乎社会的一般道德之看法,因而斯二者,不仅在规模上大致相同,即在理论上,亦无多大差异。

——郑玉波《民法总则》公共秩序和善良民俗,简称公序良俗……立法其时不行能预见一切损害社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的克制性划定,故设立公序良俗原则,以弥补克制性划定之不足……目的在于,遇有损害社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的克制性执法划定时,法院可以违反公序良俗为由,讯断该行为无效。依学者通说,中国现行法所谓“社会公共利益”和“社会公德”,在性质和作用上与公序良俗相当,“社会公共利益”相当于“公共秩序”,“社会公德”相当于“善良民俗”。——梁慧星《民法总论》​如上我国三位学者对“公序良俗”之解释,其意涵一脉相承,大同小异。

只是史尚宽之解释,强调两者之相同;郑玉波之解释,多强调两者之相互关联;而梁慧星之解释,力争区分两者,但其所谓“社会公德”,自然牵涉“社会公共利益”,甚至是被“社会公共利益”所包罗的,因此,一定要无所粘连地域分两者,实在难题。因论题所限,对这些本文不予置评。下文笔者将把着眼点主要放在对“公序良俗”的小我私家明白及类型梳理上。如前所述,公序良俗是兼及事实和价值的一个观点,也因如此,在解释起来就确实有些难题。

详细来说,在其事实层面,无论枚举,还是界说,都不存在太大难题,但在其价值层面,就存在一个类似“谁之正义?何种合理性”一般的诘责。但即便如此,它也不像有些学者所讲的那样:“属于不确定观点和一般条款,其内在和外延均不确定。

”反之,给其基本的界定,乃是认识这一问题的须要学理和实践基础。笔者认为,所谓公序良俗,是指不违背一王法律划定的所有公共来往行为(“公共秩序”)和社会来往规范(“善良民俗”)。

这个界定,首要在强调“不违背执法”。所谓不违背执法划定,并不是合乎执法的另一种说法。广义上讲,它包罗了公共来往行为和来往规范合乎执法和不反执法;但狭义上讲,它仅指其不违反执法。或问,不合乎执法岂非不是违背执法吗?笔者认为,这个质疑是不能建立的。

事实上,许多时候不合乎执法的公共来往行为和来往规范,并不一定“违背执法”,特别是并纷歧定违背执法的原则和精神,甚至还能够被推定为一项权利。例如,在买卖一头牛时,两家农户并不口头谈价,也不书面签约,而是按当地生意业务习惯,相互在对方袖筒里数指头。显然,这并不合乎法定的条约签订方式和法式,但并不违背执法。

再如,在我国的男女婚姻中……没有恋爱,不以婚姻自由为前提的婚姻,虽不正当律的理想要求,但也不违背执法。又如,继续,法定的是男女平等,但在乡村土地承包问题上,我国绝大多数地方并不掩护已婚女子的承包继续权。这也显着不合乎执法,但并不外分违背执法。

如上情形足以说明:一方面,不合乎执法和违背执法是两码事。另一方面,公序良俗原则虽然可以指向合乎执法的公共来往行为和规范,但这不是也不应是公序良俗原则所设立的主要宗旨。

因为“正当原则”乃是法治社会的基本要求,它应贯彻在所有执法领域。因此,公序良俗原则更应指向虽然并不合乎执法,但也不违背执法的公共来往行为和社会来往规范。既然在执法上,“可以适用习惯”或者“依习惯”仅适用于执法有“毛病”的情形(“习惯仅有增补执法的效力,故习惯建立的时间,无论在执法制定之前或其后,凡与成文法相抵触时,均不能认为有法的效力……‘习惯仅于执法无明文划定时有增补之效力……’”);与此同时,既然“公序良俗”用于裁判运动时,同样主要是针对在执法毛病情形下适用习惯而言,那么,完全可以推定“公序良俗原则”,乃是执法中的一项破例原则,而非“通例”原则。

说原则,又说破例,似乎在逻辑上有些牵强。但“通例”的原则和“破例”的原则事实上在执法体系性运行时,是相互增补的。“通例”原则一旦脱离“破例”原则之增补,执法的体系性及其运作就会泛起破绽。明确了这一原理,把“公序良俗”明白为执法之破例性原则,就并无不行。

上述界定中的“公共来往行为和社会来往规范”涉及两个方面,即动态的“公共来往行为”和静态的“公共来往规范”。它们划分表达着动态的“公共秩序”和静态的“善良民俗”。其中,“公共来往行为”作为“公共秩序”,代表着“公序良俗”的事实之维;而“社会行为规范”作为“善良民俗”,代表着“公序良俗”的价值(尺度)之维。

动态的“公共秩序”即人们的日常来往行为,其权衡尺度,是静态的“善良民俗”,即人们面临的种种各样的来往规则。这些规则虽然林林总总,纷歧而足,但在笔者看来,大要上可以类型化为法定(执法认可的)善良民俗、道德(意识形态化)善良民俗和习惯善良民俗三类。

相应地,据之而形成的公共秩序也有三类,即执法性公共秩序、政策性公共秩序和习惯性公共秩序。显然,在广义上讲,上述三类“善良民俗”以及和它们相应的“公共秩序”都应属于“公序良俗”的领域。可是,在狭义上讲,因为法定的“善良民俗”及其“执法性公共秩序”,内嵌在执法秩序体系中,是执法在相关领域并无毛病的规范和事实证明,所以,应被清除在“公序良俗”之外。

这样,狭义的“公序良俗”,仅指静态的道德(意识形态化)善良民俗和习惯善良民俗,以及和它们相关的动态的政策性公共秩序和习惯性公共秩序。本文节选自谢晖所著《执法方法论:文化、社会、规范》,完整叙述请参阅全书 ↓ ↓ ↓本书对执法方法的探索,不是仅局限于纯粹规范和技术视角,而是放大了执法方法的视察视界,从文化—社会的一般划定性出发,寻求执法方法的生成凭据,进而扩展了执法方法的研究规模,以充实执法方法的理念,从而得出如下一般的结论:对于成文法而言,救援执法意义模糊、冲突和空缺的方案,只管可以在执法内部寻找,但当内部寻找不能时,就只能把视野置诸事实层面,进而置诸人们日常生活和来往的文化—社会层面。

本书上编主要基于文化看法和历史法学的基本思路,把文化一般和中国文化的特色相联合,探究在中国文化配景下执法对社会关系举行调整的一般机理。只管这部门不是直接叙述执法方法,更未涉及任何详细的执法方法技术,但它对人们明白作为技术或工具的执法所依赖的文化—社会配景不无资助,尤其对明白在最终意义上讲,作为规范体系的执法必须依从作为来往体系的事实,以及这种事实的“划定性指令”;否则,执法自身便失去了正当性,进而也对人们明白当规范体系暌违事实体系时,救援方法进场的须要和可能不无资助。

这部门的内容,与笔者一直钟情的法哲学研究密切相关,可谓是执法方法的法哲学视角。本书中编主要基于法社会学与法人类学的理念,把习惯等民间规范作为法典调整不能或调整不周时的执法适用救援方案。

虽然因为我国民事立法在近些年的推进,执法对习惯等民间规范的关注日益强化,举凡“生意业务习惯”“物权习惯”“婚姻习惯”“民族习惯”等社会规范不停地泛起在各种民事执法和民族执法中。特别是《民法总则》第10条有关司法适用习惯的原则划定,进一步激活了法官在执法存在毛病时的民事司法运动中,适用习惯的可能和条件。可是,执法的这种授权,一方面,为在执法方法视角探究习惯适用提供了规范权威;但另一方面,对学术研究而言,仅就此而展开叙述,尚很不够,在立法上、行政中以及传统文化中深入探究习惯等民间规范在执法中的吸纳、适用以及清除,为在此一视角探究并扩展执法方法,创设了更为辽阔的空间。

这部门的内容,与笔者一直关注并研究的民间法这一法社会学领域显着勾连,可谓是执法方法的法社会学视角。本书下编则基于规范法学或执法哲学的理念,直接探究执法方法的理论基础、基本功效、适用细节以及规范词的辩证。之前,我曾出书过《执法哲学》一书,总结并探究了执法病症与执法方法进场救援的一般关系,划分叙述了应对执法意义模糊、冲突和空缺的三类共九种执法方法,形成了笔者关于执法方法论的体系结构。

但该体系结构中在涉及执法方法的适用时,显着有过于机械的一面——究竟在司法中,执法方法的适用不仅是单独适用,另有庞大适用。一旦其庞大适用,则如何摆正执法方法的适用顺位,就是司法和有关司法的学术研究所理应关注的话题。基于此,可以认为下编的部门篇什,是对《执法哲学》的一种纠偏和补正。

熟悉笔者学术进路者应知道,笔者在法哲学和民间法研究之外,也特别关注执法方法这一被我称为执法哲学(而非法哲学)的研究领域。这部门内容,可谓是执法方法的法例范学视角。


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